A indevida conversão do flagrante ilegal em prisão preventiva 25 de julho de 2026, 8h00 Não é incomum, nas audiências de custódia realizadas no âmbito do sistema de justiça criminal brasileiro, uma prática judicial que, a um só tempo, reconhece a ilegalidade da prisão em flagrante e, em ato contínuo, decreta a prisão preventiva do mesmo custodiado, com fundamento nos mesmos elementos fáticos que acabaram de ser declarados inválidos. Trata-se de movimento decisório que, sob a aparência de conformidade procedimental, oculta uma contradição lógica e jurídica de fundo: se a base fática da custódia foi reconhecida como produzida em desconformidade com a ordem jurídica, não pode ela ser simplesmente reclassificada sob outro rótulo processual para servir de fundamento à manutenção da privação de liberdade. A audiência de custódia tem por escopo dois grandes objetivos: a averiguação da integridade física do preso e a aferição da legalidade da prisão.

No que tange a este segundo ponto, a sua análise exige da autoridade judicial um juízo bifronte, estruturado em dois momentos lógica e cronologicamente distintos. Em um primeiro momento, impõe-se um olhar retrospectivo, dirigido ao passado, por meio do qual se afere se a prisão em flagrante observou os requisitos legais que autorizam a privação de liberdade sem prévia ordem judicial, constatando-se, a partir daí, sua legalidade ou ilegalidade. Caso reconhecida a legalidade da prisão, abre-se então um segundo momento, de natureza prospectiva, no qual se examina se a prisão em flagrante, validamente mantida, deve ou não ser convertida em prisão preventiva, à luz dos requisitos cautelares previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.

Disso decorre — ou, ao menos, deveria decorrer — que, uma vez declarada a ilegalidade da prisão em flagrante no primeiro momento da análise, a consequência jurídica impositiva é o seu imediato relaxamento [1], restando necessariamente prejudicado o avanço para o segundo momento de apreciação: o juízo prognóstico sobre a conversão em preventiva pressupõe, como condição lógica de possibilidade, a validade da prisão que se converte, de modo que a ilegalidade do flagrante torna inviável, por completo, o exame de sua transformação em medida cautelar diversa. Para que se viabilize a decretação da prisão preventiva, exige-se a presença do fumus comissi delicti, combinada com, ao menos, uma das hipóteses alternativas de periculum libertatis (garantia da ordem pública, a garantia da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal, ou a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal). O fumus comissi delicti nada mais é do que a probabilidade da ocorrência de um delito, consistente na prova da existência do crime e em indícios suficientes de autoria [2].

Some-se a isto o fato de que a vedação a decisões contraditórias constitui princípio implícito que rege o sistema decisório judicial, decorrente dos princípios da segurança jurídica, da confiança (dos jurisdicionados no sistema de justiça) e da consagrada parêmia do venire contra factum proprium (vedação ao comportamento contraditório). Surge, então, a seguinte indagação: como poderá o magistrado fundamentar, sem se contradizer, os indícios suficientes de autoria com base em provas que decorrem diretamente da prisão em flagrante, se essa mesma prisão foi reconhecida como ilegal?